Les difficultés éthiques dans la pratique des soins sans consentement

Réflexion sur la spécificité des soins sans consentement dans le cadre de la législation française.

Par : J.-Ch. Pascal, Psychiatre des Hôpitaux, Hôpital Érasme, Antony | Publié le : 07 Mars 2011

Tout d’abord un rapide rappel du cadre légal de ces soins sans consentement.

La loi de 1838, différenciait le Placement Volontaire, du patient refusant les soins, mais non dangereux pour les autres, du Placement d’Office qui répondait à la nécessité de sauvegarder l’ordre public et la sûreté des personnes.

La loi du 27 juin 1990 qui apporte peu sur le fond, mais innove largement sur la forme, reprenant pour l’essentiel les dispositions de la loi de 1838, a maintenu la spécificité du traitement des patients qui présentent des troubles mentaux nécessitant des soins immédiats et qui ne sont pas consentants (HDT, art. L.333) et de ceux qui compromettent l’ordre public ou la sûreté des personnes pour les dispositions concernant l’Hospitalisation d’Office (art. L.342). La procédure d’urgence (art.L. 343) permettant des mesures provisoires propres aux situations de danger imminent.

La loi de 1838 et son héritière, la loi de 1990 font partie de l’appareil législatif qui, selon Michel Foucault, ferait du psychiatre, un fonctionnaire de l’hygiène publique, je le cite : « chargé de contrôler tout ce qui est désordre et danger. »

Je ne décrirai pas ici l’ensemble du dispositif qui permet les soins sans consentement, [certificat médical initial, demande d’un tiers, confirmation par le certificat immédiat puis les différents certificats de contrôle du bien fondé de la disposition contraignante pour l’HDT ou le certificat médical circonstancié ou l’avis médical et les mesures prises par le préfet ou par le maire dans le cadre de l’hospitalisation d’Office…] il est bien connu et je vais aborder tout de suite ce qui fait la spécificité française, c’est à dire leur gestion administrative.

 

La spécificité française

Cette gestion administrative en première instance, avec judiciarisation a posteriori des soins sans consentement, (le juge pouvant être amené à se prononcer à tout moment) est au centre d’un vif débat au sein de la discipline psychiatrique. Bien qu’il n’ait pas été démontré que ce dispositif soit particulièrement liberticide, les positions tendant à une évolution vers une gestion strictement judiciaire des soins sans consentement se renforcent progressivement et la décision 10010 du Conseil Constitutionnel en date du 28 novembre 2010, qui confie au juge l’appréciation du bien fondé du soin sans consentement au 15ème jour a bien montré l’actualité de cette question.

Par ailleurs, un certain nombre de prises de positions politiques, en fragilisant la position médicale dans son rapport à la dangerosité potentielle et en favorisant le contrôle administratif, font que les psychiatres sont de plus en plus sensibles à une évolution vers la judiciarisation vécue comme susceptible de protéger leur exercice de l’arbitraire administratif.

La question du consentement est l’élément clé du questionnement éthique sur l’hospitalisation et sur les soins qui sont donnés ; Bernard Lachaux, qui différencie le consentement passif de l’assentiment actif, rappelait récemment que dès 1936, l’arrêt Mercier proposait le modèle contractuel dans la relation de soin. Sont venues ensuite les obligations de consentement écrit, la charte des patients hospitalisés en 1995 et enfin la loi du 4 mars 2002 qui précise « qu’aucun acte médical ni aucun traitement ne peut-être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et que ce consentement peut-être retiré à tout moment ». Pas de consentement, donc, sans information et le problématique d’accès au dossier en psychiatrie en est un effet collatéral.

J’avais abordé cette question il y a quelques années dans un article où je traitais du paradoxe qu’il y avait à tout vouloir savoir de soi malade alors qu’on sait si peu de soi. En effet, que sais t’on de soi ? Quel degré de conscience a t’on de son fonctionnement psychique, de ses désirs et de ses craintes ? Toute la démarche du « connais-toi toi-même », bute sur le global et l’indécis et cette incertitude est nécessaire à la vie psychique. Une connaissance de soi parfaite conduirait le sujet à une relation totalitaire à son image et serait souvent insupportable. En fait, toutes les stratégies de l’existence reposent sur une certaine indétermination et c’est dans cet espace incertain que se situe notre relation au monde. Au-delà du questionnement éthique, le tout savoir et tout dire structurellement lié au consentement, a pour conséquence la perte du rôle fondamental du médecin comme intermédiaire entre le réel et le sujet malade ; cette disposition a contredit les mesures, probablement insuffisamment prises en compte, prises jusque là pour l’accompagnement des patients dans l’information progressive sur leur maladie et questionne particulièrement l’article 35 du code de déontologie médicale qui propose une information, loyale, claire et adaptée tout le long de la maladie, projet mis à mal par la transmission intégrale.

L’évolution de la définition légale des soins sans consentement est une préoccupation très actuelle qui conduit à aborder l’évolution des soins sans consentement dans leur perception politique. Afin de ne pas me disperser, je n’attirerai l’attention que sur deux textes de loi : le premier a été promulgué et c’est la loi du 25 février 2008 relative à la rétention de sûreté, le second étant le projet de réforme de la loi du 27 juin 1990 qui devrait être présenté en son état aux assemblées dans le premier trimestre 2011 et effectif le 1er août 2011.

Je ne rappelle la loi du 25 février 2008 relative à la rétention de sûreté que parce qu’elle a été l’occasion d’un très vif débat entre les tutelles et les représentants de la profession des psychiatres, associés aux usagers et ce dès le premier projet de loi proposé en juin 2006. Ce projet qui portait sur la prévention de la délinquance contenait en effet un certain nombre de dispositions spécifiquement psychiatriques. Ainsi, l’article 19 prévoyait un fichier national des mesures de HO et les articles 18 à 24 concernaient directement des modifications de la loi du 27 juin 1990 allant dans le sens d’une aggravation du contrôle institutionnel et administratif de l’hospitalisation d’office pour l’essentiel mais, aussi de l’hospitalisation à la demande d’un tiers, avec tout particulièrement le projet d’article 20 qui excluait de cette modalité les patients qui auraient perturbé l’ordre public.

Si, après une critique unanime des professionnels et des usagers, ces mesures ont été retirées de la loi telle que promulguée, leur formulation a traduit la philosophie générale d’un renforcement sécuritaire qui réapparaît régulièrement sous différents avatars.

Au-delà même du contenu de ces articles, c’est la volonté de modification d’une loi de santé publique dans le cadre d’une loi d’ordre public qui était éthiquement inacceptable.

La notion d’ordre public qui intervient dans l’hospitalisation d’office pose d’ailleurs beaucoup de problèmes d’ordre éthique dans le lien qu’elle institue entre les soins et les considérations policières et nombreux sont ceux qui souhaitent maintenant qu’il n’en soit plus fait mention, par crainte d’une subordination des considérations médicales aux préoccupations sécuritaires et préconisent une seule forme de soins sans consentement.

La loi du 25/02/2008, enfin, est souvent analysée comme un retour du positivisme dans le droit français une sorte de retour vers des positions utilitaristes au détriment de l’humanisme. Cette loi s’appuie sur une définition de la dangerosité qui ne peut laisser indifférents les psychiatres dans leur questionnement éthique: « personnes présentant une particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive parce qu’elles souffrent d’un trouble grave de la personnalité » avec toute la question, non résolue à mon sens, des limites entre les troubles de la personnalité et la pathologie psychiatrique. Rappelons ici la place donnée à l’avis psychiatrique dans l’institution ou la prolongation d’une peine de sûreté qui institue un lien entre une privation de liberté et une évaluation médicale sans réelle perspective de soins.

(b) dans la loi de 1990, l’hospitalisation d’office est justifiée par l’état de santé du patient (notion de troubles mentaux) mais a aussi pour objectif d’éviter que ces troubles ne nuisent à autrui, ce qui se traduit dans le texte par « personnes dont les troubles mentaux compromettent l’ordre public ou la sûreté des personnes » (L.342).De nouvelles dispositions sont intervenues principalement dans la loi du 4 mars 2002 qui intègre de façon très pertinente dans la mesure de HO la notion de nécessité de soins et précise que le trouble à l’ordre public doit être grave. Je dis bien soins et non traitement car cette question a fait l’objet d’un débat éthique et déontologique en Grande Bretagne à la suite d’un refus par des psychiatres de prises en charge dans le cadre de soins sans consentement de patients présentant des pathologies perverses majeures en argumentant qu’il n’y avait pas de traitement qui leur soit applicable. Le Royal Collège ne les a pas suivis après avoir considéré que les médecins ont de tout temps donné leurs soins même quand il n’y avait pas de traitement stricto sensu !

Le projet de réforme de la loi du 27 juin 1990 qui vient d’être à nouveau modifié comportait un certain nombre de propositions qui avaient été dans un premier temps, validées par un groupe de travail associant les professionnels et les usagers, telles que la facilitation des hospitalisations sans consentement en l’absence de tiers qui avait (je dis bien avait car cette disposition semble devoir être partiellement retirée, l’absence de tiers ne pouvant être maintenue qu’en cas de péril imminent) pour objet de mettre fin à une situation d’impasse pour les plus démunis et les plus isolés ou la possibilité de soins sans consentement en ambulatoire qui remplacerait en quelque sorte le non-dit et la situation médico-légale hasardeuse de certaines sorties d’essai.

Ces dispositions ne font plus maintenant consensus et elles sont, elles aussi, présentées par certains comme liberticides ; toute allusion à l’ordre public étant considérée comme la porte d’entrée du contrôle administratif et de la subordination de la position médicale qui ne devrait ne tenir compte que de l’état clinique du patient. Ainsi, le parti de la totale judiciarisation et de l’unicité des mesures de soin sans consentement s’accroît de jour en jour.

[Cette radicalisation des positions est renforcée par l’extension prévue des mesures de contrôle par expertises des sorties des patients ayant bénéficié de l’application de l’article 122-1 du code de procédure pénale (estimés irresponsables) aux patients en hospitalisation d’office ou à ceux qui dans leur parcours de soins ont été pris en charge dans une Unité pour malades difficiles voire aux longues hospitalisations sans consentement.]

La circulaire du 11/01/2010 qui apporte des restrictions aux sorties d’essai et aux levées des mesures d’hospitalisations sous contraintes a d’ailleurs conduit Jean-Marie Delarue, contrôleur général des lieux de privation de liberté, à émettre des réserves devant la sujétion des décisions thérapeutiques au bénéfice de considérations sécuritaires.

Consentement et non consentement aux soins.

Jusqu’à la décision récente du juge constitutionnel, le soin sans consentement comprenait l’hospitalisation mais aussi les différentes modalités de soins prescrits et particulièrement les traitements proposés car ces dispositions paraissaient indissociables. La nouvelle interprétation dans ses attendus, précise que l’article L 326.3 de la loi du 27/06/1990, qui détaille les droits maintenus des patients hospitalisés sans consentement, ne porterait pas une atteinte inconstitutionnelle au droit et aux libertés même si elle laisse entendre que les libertés pourraient être limitées par « les nécessités liées à son état de santé et la mise en œuvre de son traitement » Le nouveau projet de loi retient cette interprétation et demande que « l’avis de cette personne sur les modalités des soins doit être recherché et pris en considération, dans toute la mesure du possible ». Cette formulation laisse la part à une large interprétation et à un vaste débat éthique !

Il faut savoir aussi que les nouvelles dispositions concernant la réforme de la loi du 27/06/1990 qui seront applicables le 01/08/2011 et opérationnelles dès le 23/07/2011, vont maintenir pour les soins sans consentement la nécessité, en dehors des situations d’urgence, d’un double certificat et l’information du juge au huitième jour de la probable demande de maintien de la mesure de prolongation par un certificat rédigé par deux psychiatres dont un n’étant pas en position de psychiatre traitant, ce qui va rendre difficile le fonctionnement des services au quotidien, mais cela est une autre histoire.. .

 

Un certain nombre d’autres situations potentiellement conflictuelles entre éthique et pratique peuvent alimenter notre débat.

A partir de quand peut-on ne plus se contenter de l’attente de la demande qui a souvent abouti en psychiatrie à des situations de non-soins… ? A partir de quand et sur quels critères doit on considérer qu’une jeune anorexique est en péril ? Ou qu’un mélancolique aux idées de suicide actives souffre d’une douleur morale presque non représentable ? Ou que tel patient est susceptible de passer à l’acte sur un mode auto ou hétéro-agressif ?

- Comment signifier au patient dans certaines phases cliniques sa situation de contrainte et quelles réponses à donner à ses questions concernant l’origine de son hospitalisation et particulièrement à celles portant sur le tiers demandeur ?

- Comment respecter son droit à communiquer au risque de lui nuire ?

- Que penser, éthiquement parlant, de l’utilisation des sorties d’essai plus comme moyen de contrôle (soins ambulatoires sans consentement) que dans une perspective strictement d’évaluation clinique ? Ou de l’utilisation de la possibilité de soins sans consentement pour obtenir le consentement ?

Ce sont des questions pratiques mais l’éthique n’est-elle pas, au quotidien, la mise en jeu d’une pratique ? C’est de cela qu’il faut débattre me semble t’il, plus que de considérations consensuelles sur le fait que l’objectif du psychiatre est évidemment d’aller du non consentement vers le consentement éclairé.

Il y a obligation pour le médecin dans le cas d’une absence de consentement de tout mettre en œuvre pour convaincre le patient d’accepter les soins indispensables. Ce qui est parfois difficile pour le médecin somaticien qui doit cependant respecter la décision du patient après l’avoir informé des conséquences de son choix, en lui disant que l’on reste disponible et en informant l’Ordre des Médecins, est souvent impossible pour le psychiatre dans de nombreuses situations cliniques. Faudra t’il systématiquement faire désigner par le juge un tuteur à la personne qui pourra prendre la décision nécessaire concernant les soins non consentis ? Ou en référer au Procureur ? Mais dans quel lien à l’éthique ?

Le psychiatre est pris en tenaille entre deux représentations et est accusé soit de laxisme vis à vis de comportements dangereux soit d’être un agent liberticide. L’augmentation des garanties formelles des libertés cohabite étrangement avec une volonté de contrôle sécuritaire de plus en plus serré des pratiques, fragilise notre relation quotidienne aux exigences éthiques me semble t’il. La phrase d’Henri Ey définissant la maladie mentale comme une pathologie de la liberté est unanimement reconnue comme pertinente mais la spécificité de notre discipline est de moins en moins prise en compte.

Pour tenter de résoudre cette difficile question du lien entre l’éthique et la pratique et particulièrement dans cette situation atypique du soin sans consentement, il semble que dans notre discipline psychiatrique plus encore peut-être que dans le reste du domaine médical, il est nécessaire de bien différencier la maladie du sujet malade en ne réduisant jamais l’un à l’autre. Le projet du psychiatre comme celui de ses confrères somaticiens est inscrit dans cette obligation éthique et déontologique. Je dis souvent qu’il n’y a pas de psychiatrie sans cette référence constante au sujet mais je crois que l’on peut dire tout simplement qu’il n’y a pas de médecine.